赋予民间借贷合同强制执行效力应注意的

发布于：2014-08-28 15:38

　　《》(2012年)第二百三十八条规定，公证文书确有错误的，裁定不予。根据的特点来分析，公证及赋予强制执行效力，最容易出问题的有以下几个方面。

　　(一)实践性与性问题

　　《法》第二百一十条规定：“之间的，自提供时生效。”这条规定说明，民间借贷合同属于承诺性合同，出借人与借款人经协商达成协议并(包括、等)，此时民间借贷合同成立，但不一定已经生效，只有出借人把出借资金交付借款人时，该借贷合同才生效。

　　在公证实践中，公证员如果把民间借贷的承诺性合同作为实践性合同进行公证，这就会违反《合同法》第二百一十条规定，出现《民事诉讼法》和《》规定中的“确有错误”，结果会造成人民法院不予执行。

　　笔者主张，应当将民间借贷分为承诺性债权文书与实践性债权文书两类情况进行公证。出借人未提供借款资金的，作为承诺性;借款人已经提供借款的，作为实践性合同公证。在做实践性合同公证时，应当要求当事人提供已经交付借款资金的证据，如借款人出具给出借人的“”、汇款凭证等，以借贷合同已经生效。

　　(二)问题

　　《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定：“民间借贷的可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类借款利率的4倍(在借贷发生时的而不是浮动利率，包含利率本数)。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。在办理民间借贷合同公证时，应当按照这条规定处理相关利息问题。

　　1.问题。当事人约定的利息超过银行同类借款利率4倍的，应当向当事人说明超过部分属于高利贷，法律不予保护和支持。

　　2.预先扣除利息问题。预先扣除利息俗称“抽头”，是出借人在向借款人交付本金时就从中扣除利息的行为。《合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”出借人预先扣除利息，无论借款人是否愿意，都是违反国家法律禁止性规定的无效行为。

　　3.复利问题。复利是出借人将应得的利息加入本金再计算利息，俗称“息加息”、“利滚利”。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第七条规定：“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本会计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护。”复利仅是利息的，只要双方当事人自愿采取这种方法计息，又不超出法定最高限度，符合合同自由原则，应当受法律保护，但超过银行同类借款利率的4倍的，应当作为高利贷处理。

　　4.逾期利息问题。《合同法》第二百零七条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”民间借贷合同约定支付逾期利息，是借款人需要承担的。但是，正常利息与逾期利息合计不得超过“4倍利率”，法律对超过部分不予支持。

　　5.问题。民间借贷合同约定利息同时约定违约金，或者只约定违约金的，合计或单独计算均以不超过银行同类借款利率的4倍为限，而超出部分则不予支持。

　　“最高不得超过银行同类借款利率的4倍”是处理的基本准标准。当事人约定利息、逾期利息、违约金等超过这个限度的，公证员应当劝导当事人降至“4倍”以内，当事人不同意降至“4倍”以内的，不得予以公证，更不能赋予强制执行效力，否则，人民法院将以“确有错误”为由裁定不予执行。