流抵押和让与担保的关系有哪些？

发布于：2019-02-11 14:37

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抵押和担保在日常生活中接触广泛，尤其是流抵押和让与担保。流抵押关于抵押人与抵押权人之间的签订的合同。让与担保是在抵押人与抵押权人的基础上有了第三方的参与，可以给予抵押合同更多的公正性。对于流抵押的特点还有让与担保的灵活性，读者应该对其有初步了解。下面有律师365小编来解答：

让与担保是债务人或第三人为担保债务人之债务,而将担保物的财产权转移给担保权人(债权人),于债务清偿后,担保权人返还担保物,债务不履行时,担保权人得就该标的物受偿的一种担保方式。让与担保是一种古老的、较为原始的担保方式,在质权和抵押权等担保物权产生之前,在罗马法制度下,担保人将担保物的所有权信托给债权人,以作为偿还债务的担保,成为让与担保制度的发端。

(一)让与担保在灵活性方面具有较大优势

与担保物权一样,让与担保也是通过“物”来实现担保目的。但是,相对于受物权法定主义规制的担保物权,让与担保在灵活性方面具有较大优势。例如,传统物权法对于担保标的物的范围有严格限定,而让与担保则对担保标的物几乎无任何限制,只要是具有可转让性的财产,无论动产、不动产、债权、有价证券都可以设置让与担保;传统物权法中,动产只能设定质押,从而必须移转占有于担保权人,但若以动产设定让与担保,可不将动产转移占有给担保权人,提高了动产的利用价值;就抵押权而言,债务不能清偿时,如果抵押人不配合,则抵押权人只能请求法院拍卖、变卖以实现抵押权,但让与担保的担保权人由于享有担保物的财产权,因而对财产的处置变现拥有较高的控制力等。上述灵活性优势,使得让与担保在近现代社会得到了广泛应用,我国也不例外。

我国《物权法》规定,可以抵押的财产除不动产以外,还包括动产和“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”,极大地扩展了担保物的范围,同时缓和了传统动产担保必须设质并移转占有的僵化要求,较好地适应了现代经济条件下对于充分利用物的交换价值的需求,在一定程度上弥补了担保物权灵活性不足的缺点。物权法的上述创新制度安排,虽然缩小了法定担保物权与让与担保这种非典型担保方式在灵活性方面的差距,但仍无法完全替代让与担保。事实上,在我国近年来的市场交易中仍不断涌现让与担保交易,诸如通过转移不动产、股权等方式来担保贷款之类的让与担保安排层出不穷。

(二)让与担保的法律性质和效力

尽管让与担保在经济往来中颇受欢迎,但一直以来,法学理论界和实务界对其法律性质和效力仍存在一些疑义,要点如下:让与担保究竟属于担保物权还是合同行为、其是否因违反物权法定主义从而无效?让与担保是否属于通谋虚伪表示从而无效?让与担保是否属于对流质禁止规则的规避从而无效?

对此,学术界通说认为,首先,当事人通过契约方式设定让与担保,并非创设一种单独的让与担保物权,其以财产权转移为形式和手段,而担保效果则源于合同安排、依据在于合同法。因此,让与担保在本质上是,而且首先是一种合同法律关系,只要不违反法律的效力性强制规定和公序良俗,让与担保交易应属有效。其次,根据信托法理论,让与担保当事人以真意进行信托的让与行为,并非通谋虚伪表示,应属有效的法律行为。再次,与流质或流押不同,在让与担保的安排中,担保物所有权虽然已经转移给债权人,但担保权人与担保人之间存在信托关系,担保权人并非确定地取得标的物的所有权。此外,当债务不履行时,担保权人是径直取得担保物的所有权,抑或仍需履行清算义务、然后变卖标的物或协议作价受偿,并无定式,属于当事人自由约定的范畴,只要让与担保合同没有约定担保权人届时当然取得担保物的所有权,就无规避流质、流押之虞。

(三)让与担保的关键交易条件须适当安排

如前所述,让与担保以担保物财产权之移转为形式和手段,客观上达到担保债务履行的实际效果,其本质是合同,作用枢纽源于合同约定。鉴于让与担保的生命力和关键点都在于其灵活的合同安排,为了完成一笔受法律保护的让与担保交易,需要充分评估其中的灵活性,对关键交易条件做出适当安排,主要包括:

1、明确让与担保的实现方式、防止因违反流质、流押而无效。让与担保合同应明确约定,当债务不履行时,担保权人有义务就标的物的价额和债权额之间的差额进行清算,根据清算结果,担保物价值高于债务金额的,担保权人可将担保物进行换价并以其价金清偿担保债权,余额必须返还担保人;反之,担保物的信托限制被去除、担保权人可直接取得标的物的完全的所有权,从而以代物清偿的方式满足其债权。

2、明确让与担保的从属性。首先须明确,让与担保在效力上是否从属于主合同。关于让与担保在处分上的从属性,应明确约定:一、担保期间,债权人依法将主债权转让给第三人的,担保人在原担保范围内继续承担担保责任,债权人应将担保标的所有权转移给主债权的受让人。二、担保期间,债务人转让债务的,应当取得担保人书面同意,未经担保设定人同意转让债务的,让与担保合同终止,债权人应将担保标的的所有权转移给担保设定人,担保人不再承担保证责任。三、担保期间,主债权发生变更的,应当取得担保人同意,未经同意的,减轻债务人的债务的,担保人仍应当对变更后的合同承担担保责任;如果加重债务人的债务的,担保人对加重的部分不承担担保责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动,未经担保人同意的,担保期间为原合同约定的期间。

(四)流抵押在运用中的优点：

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我们在生活中遇到流抵押和让与担保问题其实是我们不太了解其中的注意事项，没有较多的法律知识，在遇到问题之前我们应该较多的了解法律常识还有相关规定。流抵押和让与担保是需要普通群众熟悉的法律内容，在与朋友或者其他人进行相关合同的时候，应该让相关人员都熟知其中的条款内容避免不必要的麻烦发生。日常生活中群众可以熟读，为自己的生活提供合理而有序的保护。