对仅办理抵押预告登记的房产是否可以享受优先

发布于：2019-01-04 15:55

对不动产抵押进行登记才具有对世的对抗效力，在实践中，抵押一般也是不动产抵押。为了向银行或者其他人借款，将期房进行抵押，期房抵押只能进行抵押权预告登记，因为期房还没有拿到房产证，那么对仅办理抵押预告登记的房产是否可以享受优先受偿权?律师365小编整理了相关内容，详情请看下文。

【裁判要点】

抵押预告登记作为一种临时性登记行为，既不是行政部门对期房交易的监管行为，也不能等同于直接产生支配效力的抵押登记，其设立目的在于期房买卖中，债权行为的成立和不动产的转移登记之间常常因房屋建造等各种原因而导致相当长时间的间隔，为平衡不动产交易中各方利益，维护交易安全，法律赋予了抵押预告登记能够对抗第三人的物权效力，但鉴于不动产物权尚未成立，不具备法定的抵押登记条件，故不产生优先受偿的效力。

【相关法条】

《中华人民共和国物权法》第二十条 当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。

《中华人民共和国合同法》第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

【案件索引】

一审：江苏省无锡市南长区人民法院( 2012)南商初字第123号(2012年7月30日)

【基本案情】

原告上海浦东发展银行股份有限公司无锡分行(以下简称浦发银行无锡分行)诉称：其借给王碧会人民币94万元用于购买无锡市洛城水韵园2 -2 -302房产，借款期限4年，王碧会以按月等额本息还款法归还借款本息，并以无锡市洛城水韵园2 -2 -302房产对上述借款提供抵押担保。无锡华洛房地产开发有限公司(以下简称华洛公司)对上述借款提供连带责任保证。合同履行过程中，王碧会未按约还款。王碧会与周廷发系夫妻关系。故要求提前收贷，判令王碧会、周廷发立即归还借款本金817513.8元及相应利息(计算至2012年2月3日为16465.2元，此后按借款合同约定利率上浮30%计算)，支付律师代理费25449元，华洛公司承担连带保证责任，浦发银行无锡分行有权以抵押房产折价或者以拍卖、变卖所得价款优先受偿，本案诉讼费由被告承担。

被告王碧会未作答辩，亦未提供证据。

被告周廷发辩称：借款及欠款属实，希望协商处理。

被告华洛公司辩称，保证担保属实，所购房产已办理抵押预告登记，华洛公司可在物的担保以外承担保证责任。华洛公司同意承担保证责任.承担保证责任后，有权向债务人追偿。

法院经审理查明：2010年11月17日，浦发银行无锡分行与华洛公司签订《个人住房按揭贷款合作协议书》一份，约定：浦发银行无锡分行同意对华洛公司开发建设并依法销售的无锡市洛城水韵园1区、3区楼宇的购房人提供按揭贷款;华洛公司同意对每一位购买无锡市洛城水韵园1区、3区楼宇的购房人提供无条件、不可撤销的连带责任保证;保证范围为借款本息、罚息及浦发银行无锡分行为实现债权发生的费用(包括处分抵押物费用等);保证期间自浦发银行无锡分行与借款人签订借款合同之日起至华洛公司为购房人办妥房屋所有权证、土地使用证，并办妥房屋抵押登记，将房屋他项权证等房屋权属文件交付浦发银行无锡分行保管为止。

2011年1月27日，浦发银行无锡分行与王碧会、周廷发(夫妻关系)签订《个人购房借款(综合)合同》一份，约定：(1)浦发银行无锡分行借给王碧会94万元用于购买无锡市洛城水韵园2 -2 -302房产，借款期限为4年，采用浮动利率。(2)王碧会、周廷发以上述房产作为抵押担保。(3)王碧会在合同期内未按约还本付息，致使浦发银行无锡分行追索的，由此产生的包括但不限于诉讼费、律师费等一切费用由王碧会承担。

2011年2月21日，浦发银行无锡分行发放上述借款。之后，双方就房产办理了抵押预告登记手续。自2011年10月起，王碧会未按期足额还本付息，尚欠借款本金817513.8元及相应利息。浦发银行无锡分行遂提起诉讼。

审理中，王碧会、周廷发于2012年3月23日归还借款本息105000元，尚欠借款本金734498. 56元及相应利息4228. 84元(计算至2012年3月27日)。华洛公司表示，抵押房产属预购商品房，已取得预售许可证，目前尚未竣工。

【裁判结果】

无锡市南长区人民法院于2012年7月30日作出江苏省无锡市南长区人民法院(2012)南商初字第123号民事判决：一、王碧会、周廷发应于本判决生效后三日内共同归还浦发银行无锡分行借款本金人民币709174. 53元及相应利息[计算至2012年7月2日为12329. 26元，自2012年7月3日起至给付之日止按个人购房借款(综合)合同约定利率上浮30%计算]，息随本清。二、王碧会、周廷发应于本判决生效后三日内共同支付浦发银行无锡分行律师代理费人民币25449元。三、华洛公司对上述第一、二项还款承担连带责任。华洛公司承担保证责任后，有权向王碧会、周廷发追偿。四、驳回浦发银行无锡分行的其他诉讼请求。宣判后，各方未上诉。

【裁判理由】

无锡市南长区人民法院认为：浦发银行无锡分行与王碧会、周廷发签订的个人购房借款(综合)合同合法有效。合同履行中，王碧会未按期足额还本付息，已构成违约，浦发银行无锡分行有权按个人购房借款(综合)合同约定宣布借款提前到期，要求王碧会立即清偿借款本息及相关费用。个人购房借款(综合)合同约定浦发银行无锡分行追索债权而产生的包括但不限于诉讼费、律师费等一切费用由王碧会承担，现浦发银行无锡分行主张为实现债权已实际支付的律师代理费25449元，符合约定，予以支持。王碧会与周廷发系夫妻关系，上述债务应认定为夫妻共同债务，二人应承担共同清偿责任。合同双方当事人就抵押房产仅办理预告登记手续，至今未办妥正式抵押登记手续，浦发银行无锡分行亦未取得房屋他项权证，浦发银行无锡分行主张就抵押房产折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿，无法律依据，本院不予支持。根据商品房销售贷款合作协议书，华洛公司与浦发银行无锡分行形成合法有效的保证合同关系，商品房销售贷款合作协议书约定：“保证期间自浦发银行无锡分行与借款人签订借款合同之日起至华洛公司为购房人办妥房屋所有权证、土地使用证，并办妥房屋抵押登记，将房屋他项权证等房屋权属证明文件交付浦发银行无锡分行保管为止”，由此，华洛公司为本案所涉借款提供的是阶段性保证担

保，抵押房产至今未办理正式抵押登记手续，华洛公司应按约定在保证担保范围内对借款人的债务承担连带保证责任。华洛公司承担保证责任后，有权向债务人追偿。

【案例注解】

我国的预告登记来源于预售制度，预售制度最早是借鉴香港的房屋销售制度出现在外销房中，是指房地产开发企业与购房者约定，由购房者交付定金或预付款，而在未来一定日期拥有现房的房产交易行为，其实质是房屋期货买卖，主要作用是帮助开发商提前回笼资金，减少资金压力，促进房地产市场的发展与繁荣。而期房抵押是预售制度的衍生品，抵押人以期房抵押进行贷款，使销售人的开发资金和预收资金得以融通，可以形成资金的良性循环，是一种新型的信贷关系，因其具有融资性质，在我国房地产经济活动中被广泛应用。

2007年3月16日，我国通过了《物权法》，以基本法律的形式在我国创设了预告登记制度;考虑到目前我国不动产尚不能立即实行统一的登记制度，为能及时地在不动产登记中实践预告登记制度，分别于2007年12月30日，国土资源部公布的《土地登记办法》和2008年2月15日建设部公布的《房屋登记办法》相关规定，对《物权法》中的预告登记制度进行了细化和完善，从而使我国的预告登记制度最终成型。从立法目的看，《物权法》首次规定了预告登记制度，应该说是承认并推动这种新型的信贷关系的发展的，但对于顶告登记的效力尚有边界不清的问题，在审判实践中带来一定困惑。本案的关键问题即是银行作为预告抵押登记权人是否享有优先受偿权，在审理中出现了两种截然相反的意见：一种意见认为，预告登记根据物权法有关规定也属于物权设立或变动登记，应当认定抵押权已设立生效，银行享有优先受偿权，否则会增加银行的风险，也会给这一融资方式的发展带来消极影响。另一种意见认为，仅办理抵押预告登记的房产不具有优先受偿权。我们赞同第二种意见，主要理由如下：

一、从法律效果来看，抵押预告登记制度有其特殊性

(一)预告登记与商品房备案登记相区别

抵押预告登记是预告登记中的一种，在预告登记制度之前，我国对预购商品房实行商品房预售合同登记备案制。许多人会将该两个概念加以混淆，我们认为，预告登记与商品房预售合同备案是两种不同的制度，在实际操作中也有所不同，主要体现在以下几点：

1.二者的性质不同。商品房预售合同备案是一种行政管理制度，为我国《城市房地产管理法》中规定的一项管理措施;预告登记制度属民事法律制度，为我国《物权法》确立的一种不动产登记制度。

2.二者的功能不同。商品房预售合同备案是房地产行政管理部门对期房销售市场的监管行为，其目的是保护商品房预购人的权益，一同时有助于对开发商的预售行为实施监管，维护房地产市场秩序;预告登记制度其目的是保障债权人将来实现物权的权力，该权力赋予了物权的对抗第三人效力，就预购商品房预告登记而言，是为了保障预购人将来能实现其对房屋的期权，顺利转为本登记实现物权，保障功能更强。

3.二者的效力不同。商品房预售合同备案仅为一种备案，当发生不动产纠纷时，该备案不具备物权效力，无法对抗善意第三人，取得所有权的转移得不到保障;预告登记制度是一种不动产登记制度，具有对抗第三人的效力。

4.二者的适用范围不同。按照《城市房地产管理办法》规定，只有在商品房预售活动中才适用商品房预售登记备案制度;依《物权法》规定，只要发生当事人签订房屋买卖或其他不动产物权的协议，都可以约定申请预告登记，即除预售商品房买卖外，其他不动产抵押、现房转移登记均可申请设立预告登记。

5.二者有无强制性不同。商品房预售合同登记备案应于商品房买卖合同签订之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理登记备案手续，应属法规强制性规定;预告登记是基于交易双方约定后才能申请，如未约定，任何一方不得强制要求申请办理登记。

(二)抵押预告登记与抵押登记不具有一致性

抵押预告登记与抵押登记设立的目的都是为债权人债权得以实现提供担保，但两者之间并不能划等号。

1.就登记针对的对象而言，抵押登记是针对已经处于完成状态的不动产物权;而抵押预告登记针对的是将来发生的不动产物权，是否能最终成为现实的物权尚存在不确定性。

2.就登记本身的性质而言，房屋抵押登记属于本登记，其登记具有终局效力;抵押预告登记属于预备登记，不具备终局的物权效力，是未完成正式的转移登记之前进行的一项登记，具有临时性，存在于合同生效后至物权变动的条件具备前的一段时间，待物权变动的条件具备后，权利人需积极行使该权利而为本登记，如果请求权人届时不积极行使该权利，则会失效。

3.经登记后的权利性质亦不相同，抵押登记完成后设立的抵押权具有物权的支配性和排他性，其中优先受偿权是抵押权的核心和实质;而抵押预告登记作出后，并不导致不动产物权的设立或变动，只是使登记申请人取得一种请求将来发生物权变动的权利，该权利具有保全、保存顺位、破产保护的效力，能够对抗第三人，但本质上并非支配权，仍为一种请求权。

因此，抵押预告登记既不是一种行政部门对期房交易的监管行为，又不同于能直接产生支配效力的抵押登记，其设立的重要原因在于期房买卖中，债权行为的成立和不动产的转移登记之间常常因各种原因而导致相当长时间的间隔，为平衡不动产交易中各方利益，法律赋予了抵押预告登记能够对抗第三人的物权效力，但鉴于不动产物权尚未成立，不具备法定的抵押登记条件，故不产生优先受偿的效力。

二、从社会效果来看，确认抵押预告登记具有优先受偿权会造成多重危害

1.确认抵押预告登记具有优先受偿权可能会扰乱法定受偿顺序，损害其他债权人的利益。根据《合同法》第二百八十六条以及《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。建设工程承包人行使优先权的期限自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起六个月。如直接在工程尚未竣工之前即赋予抵押预告登记权利人有优先受偿权，则使原本列为第一受偿顺序的工程承包人沦为第二受偿顺序，侵害了承包人的工程款优先权。另外，也会出现预告登记权利人的优先权优先于正式抵押登记权利人的荒唐情形。

2.确认抵押预告登记具有优先受偿权可能造成执行困难，损害司法权威。因拟设定的抵押物标的尚无产权，甚至无实体对象，即使法院确认优先受偿权成立.也可能因执行上的难以操作，导致法院的判决条款沦为空头支票，使判决乃至司法的权威受到质疑，再次加剧“执行难”等为大众所诟病的现实困境。

3.确认抵押预告登记具有优先受偿权不利于培养健康、良好的交易习惯。因房屋等不动产利益重大，牵涉到不动产的交易必定是审慎和规范的，如若承认未完工的房产可优先受偿，除了造成大量在建工程执行难的问题，更可能起到一种不良的市场倡导，鼓励单纯追求交易量而对交易对象不加审查的交易行为，大大增加企业和银行的商业风险，引发连锁反应。

综上，期房抵押预告登记是在房屋不具备法定物权形式，不能依法进行抵押登记的情况下，为了保全将来财产权变动能够顺利进行的临时性登记行为，只有当条件成就，办妥了抵押登记后，才产生优先受偿的抵押核心权利。从本案来看，贷款银行亦是知晓此种风险才要求开发商在抵押标的物取得完全产权并办妥正式抵押登记手续前提供阶段性连带担保责任，在难以实现物的担保的情况下，开发商仍应承担连带担保责任。

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